Affidamento dei figli in Spagna: tipi e come richiederlo

Cos'è l'affidamento dei figli

L'affidamento dei figli (in Spagna: *guarda y custodia*) è il diritto e l'obbligo di un genitore di convivere con i propri figli minori, occuparsi delle loro esigenze quotidiane e garantire il loro benessere nel giorno per giorno. È uno dei concetti centrali del diritto di famiglia in Spagna e acquisisce particolare rilievo quando una coppia si separa o divorzia, poiché occorre stabilire con chi vivranno i figli e come sarà organizzata la loro cura quotidiana.

L'articolo 92 del Codice Civile spagnolo è la norma di riferimento a livello statale. Questo articolo prevede che il giudice, nel dichiarare la separazione o il divorzio, debba adottare le misure necessarie riguardo alla cura e all'educazione dei figli, determinando a quale dei genitori venga attribuito l'affidamento o se questo sarà condiviso da entrambi. La sentenza giudiziale o l'accordo tra i genitori stabilisce chi convive con i minori, in quali periodi e a quali condizioni.

Nella pratica, l'affidamento comprende tutte le incombenze legate alla vita quotidiana dei figli: alimentazione, igiene, accompagnamento a scuola, supervisione dei compiti, cure mediche di routine, gestione delle attività extrascolastiche e la presenza fisica necessaria a garantire la sicurezza e la stabilità emotiva dei minori. È, in definitiva, l'esercizio quotidiano della genitorialità.

Un aspetto fondamentale che genera frequente confusione è la differenza tra affidamento e potestà genitoriale. Sebbene i due concetti siano correlati, sono giuridicamente distinti. La potestà genitoriale è l'insieme dei diritti e dei doveri che la legge riconosce a entrambi i genitori nei confronti dei propri figli minori non emancipati: rappresentanza legale, amministrazione dei beni, decisioni sull'istruzione, sulla salute e sulla formazione religiosa. Nella grande maggioranza delle separazioni e dei divorzi, la potestà genitoriale resta condivisa da entrambi i genitori, indipendentemente da chi abbia l'affidamento. Solo in casi eccezionali di grave inadempimento dei doveri parentali un giudice può privare della potestà genitoriale un genitore.

L'affidamento determina con chi i figli convivono nella vita di tutti i giorni. La potestà genitoriale, invece, è mantenuta da entrambi i genitori e riguarda le decisioni importanti sulla vita dei minori: istruzione, salute e rappresentanza legale.

Tipi di affidamento in Spagna

L'ordinamento giuridico spagnolo prevede diversi tipi di affidamento. La scelta tra l'uno e l'altro dipende dalle circostanze concrete di ciascuna famiglia, dall'età dei figli, dalla disponibilità dei genitori e, soprattutto, dal superiore interesse del minore.

Affidamento condiviso

L'affidamento condiviso è il regime in cui entrambi i genitori si suddividono in modo equo la convivenza con i propri figli. I minori alternano la residenza tra i due nuclei familiari seguendo un calendario concordato preventivamente o stabilito dal giudice. Gli schemi più diffusi sono le settimane alterne, la ripartizione 2-2-3 o il modello 3-4-4-3, anche se la distribuzione non deve essere necessariamente al 50%.

Negli ultimi anni, l'affidamento condiviso ha registrato una crescita notevole in Spagna. Secondo i dati dell'Instituto Nacional de Estadística, nel 2024 è stato disposto in oltre il 43% delle sentenze di divorzio con figli minori, rispetto ad appena il 12% di un decennio fa. Alcune comunità autonome, come Aragón, Catalogna, Navarra e i Paesi Baschi, dispongono di una legislazione propria che lo stabilisce come regime preferenziale. L'affidamento condiviso in Spagna è, a oggi, una tendenza consolidata sia nella legislazione sia nella giurisprudenza.

Questo modello presenta vantaggi significativi: garantisce che i figli mantengano un legame stretto con entrambi i genitori, favorisce la corresponsabilità genitoriale e riduce il rischio che uno dei genitori sia relegato a un ruolo secondario. Tuttavia, richiede un elevato livello di coordinazione, una certa vicinanza geografica tra le abitazioni e una ragionevole capacità di comunicazione tra i genitori.

Affidamento esclusivo o monoparentale

Nell'affidamento esclusivo, i figli risiedono abitualmente con uno dei genitori, denominato genitore affidatario. L'altro genitore, quello non affidatario, beneficia di un regime di visite che di solito include fine settimana alternati e uno o due pomeriggi infrasettimanali, oltre ai periodi di vacanza.

Storicamente, l'affidamento esclusivo è stato il modello prevalente in Spagna e, nella maggior parte dei casi, veniva attribuito alla madre. Sebbene il suo peso sia diminuito con il progressivo affermarsi dell'affidamento condiviso, rimane il regime applicato quando le circostanze non consentono una suddivisione equa del tempo: distanza eccessiva tra le abitazioni, incompatibilità di orario grave di uno dei genitori o situazioni di conflitto severo.

È importante ricordare che l'attribuzione dell'affidamento esclusivo a un genitore non estingue i diritti dell'altro. Il genitore non affidatario conserva integralmente la potestà genitoriale e partecipa a tutte le decisioni rilevanti sulla vita dei minori. Perde solo la convivenza quotidiana, non l'autorità genitoriale.

Affidamento ripartito o distributivo

L'affidamento ripartito è un regime eccezionale che si applica quando vi sono più figli e si decide che alcuni risiedano con un genitore e gli altri con l'altro. I tribunali lo concedono in pochissime occasioni, poiché la giurisprudenza del Tribunal Supremo spagnolo favorisce il principio della non separazione dei fratelli, salvo che esistano ragioni fondate che la giustifichino.

Questa modalità può essere presa in considerazione quando i figli hanno età molto diverse e necessità distinte, quando uno dei minori esprime una preferenza chiara e motivata per risiedere con un genitore specifico, oppure quando circostanze particolari rendono impossibile che tutti i fratelli convivano nello stesso nucleo familiare. In ogni caso, vengono sempre stabiliti meccanismi per garantire il contatto frequente tra i fratelli.

Affidamento distribuito

L'affidamento distribuito è una variante meno conosciuta che combina elementi dei modelli precedenti. Consiste nel fatto che un medesimo figlio alterna la convivenza con ciascun genitore, ma in periodi diseguali e generalmente più lunghi rispetto all'affidamento condiviso classico. Ad esempio, il minore può risiedere con un genitore durante l'anno scolastico e con l'altro durante i periodi di vacanza.

Questo modello si applica di solito quando i genitori vivono in città o comunità autonome diverse, rendendo impraticabile l'alternanza settimanale, ma si vuole garantire che il figlio mantenga un legame significativo con entrambi. Non è un regime frequente, ma i tribunali possono adottarlo quando le circostanze familiari lo consiglino.

Come viene stabilito l'affidamento

La determinazione dell'affidamento può avvenire per accordo tra i genitori o per decisione giudiziaria. In entrambi i casi, il principio guida è sempre il superiore interesse del minore, sancito sia dal Codice Civile spagnolo sia dalla legislazione internazionale sottoscritta dalla Spagna.

Fattori valutati dal giudice

Quando i genitori non raggiungono un accordo e spetta al giudice decidere il regime di affidamento, la giurisprudenza ha consolidato una serie di criteri che vengono valutati congiuntamente:

• Età dei figli: I bambini molto piccoli possono richiedere una maggiore stabilità in un'unica abitazione, mentre i più grandi si adattano generalmente meglio all'alternanza tra due nuclei familiari.
• Disponibilità e orario lavorativo di ciascun genitore: Si esamina chi ha maggiore disponibilità per far fronte alle esigenze quotidiane dei figli. Un genitore con orario ridotto o in telelavoro può avere un vantaggio rispetto a uno con turni a rotazione o frequenti trasferte di lavoro.
• Volontà del minore: A partire dai 12 anni, i figli hanno il diritto di essere ascoltati nel procedimento giudiziario. Nella pratica, i giudici tengono conto anche delle preferenze di bambini più piccoli attraverso le relazioni del team psicosociale.
• Legame tra fratelli: I tribunali favoriscono che i fratelli rimangano insieme, salvo che esistano ragioni fondate per separarli.
• Condizioni di ciascuna abitazione: Si valutano lo spazio disponibile, le condizioni di abitabilità, la presenza di una camera per i figli e l'adeguatezza dell'ambiente.
• Vicinanza alla scuola: Che i figli possano mantenere la propria scuola abituale è un fattore rilevante, poiché garantisce la stabilità del loro ambiente sociale ed educativo.
• Coinvolgimento pregresso nella cura dei figli: Si esamina chi si è occupato abitualmente di nutrire, fare il bagno, accompagnare a scuola, aiutare con i compiti e portare i figli alle attività extrascolastiche.
• Capacità di cooperazione tra i genitori: Il giudice valuta se i genitori sono in grado di comunicare e prendere decisioni congiunte senza che il conflitto tra loro pregiudichi i minori.

Ruolo del Ministerio Fiscal

Il Ministerio Fiscal (Pubblico Ministero spagnolo) interviene in tutti i procedimenti di famiglia che coinvolgono minori. La sua funzione è tutelare il superiore interesse del minore, emettendo un parere sul regime di affidamento più adeguato. Nei casi di affidamento condiviso richiesto da un solo genitore, il parere favorevole del Ministerio Fiscal è un requisito previsto dall'articolo 92 del Codice Civile, sebbene la giurisprudenza del Tribunal Supremo abbia precisato che un parere sfavorevole non impedisce necessariamente al giudice di concederlo, se lo ritiene la scelta migliore per i figli.

Relazione del team psicosociale

Nei procedimenti contenziosi, il giudice di solito richiede una relazione al team psicosociale assegnato al tribunale, composto da psicologi e assistenti sociali specializzati in famiglia. Questo team effettua colloqui individuali con ciascun genitore, osserva l'interazione dei genitori con i figli, valuta l'ambiente di ciascuna abitazione ed emette una raccomandazione sul regime di affidamento più vantaggioso.

La relazione psicosociale non è vincolante per il giudice, ma ha un peso considerevole nella decisione finale. Nella pratica, i tribunali seguono le raccomandazioni di questi professionisti nella maggior parte dei casi, salvo che esistano motivi fondati per discostarsi da esse.

Procedura per richiedere l'affidamento

Via consensuale: l'accordo di divorzio

La via più rapida, economica e meno traumatica per stabilire il regime di affidamento è il mutuo accordo. Se entrambi i genitori concordano il tipo di affidamento e le altre misure, il procedimento si svolge attraverso l'accordo di divorzio (in Spagna: *convenio regulador*) — un documento che raccoglie tutti gli accordi relativi alla separazione o al divorzio.

L'accordo di divorzio deve contenere, come minimo:

1. Il regime di affidamento concordato e il calendario dettagliato di convivenza
2. L'assegno di mantenimento per i figli, se dovuto
3. Il godimento dell'abitazione familiare
4. La ripartizione delle spese ordinarie e straordinarie
5. Il regime di comunicazione e visite del genitore non affidatario, in caso di affidamento esclusivo

Entrambi i genitori presentano la domanda di divorzio consensuale, accompagnata dall'accordo di divorzio, davanti al Juzgado de Primera Instancia (Tribunale di primo grado spagnolo). Possono avvalersi di un unico avvocato e procuratore condivisi. Il giudice convoca le parti per ratificare l'accordo, verifica che non pregiudichi l'interesse dei minori e, se tutto è in regola, emette la sentenza approvando l'accordo. Il termine medio varia da uno a tre mesi.

Secondo i dati del Consejo General del Poder Judicial, il 77% delle domande di divorzio in Spagna segue questa via, a dimostrazione che la maggior parte delle coppie riesce a raggiungere un accordo senza necessità di processo.

Via contenziosa: quando non c'è accordo

Quando i genitori non riescono a concordare il regime di affidamento, ciascuno di essi può chiedere al giudice di stabilirlo nell'ambito di un procedimento contenzioso. Questa strada è più lunga, costosa e emotivamente logorante, ma rappresenta l'alternativa quando la negoziazione non va a buon fine.

Il procedimento contenzioso si articola nelle seguenti fasi:

1. Deposito della domanda: Ciascun genitore si avvale del proprio avvocato e procuratore. La domanda deve motivare perché il regime di affidamento richiesto sia la scelta migliore per i figli.
2. Costituzione in giudizio: L'altro genitore ha un termine di 20 giorni lavorativi per rispondere e presentare, se lo desidera, una domanda riconvenzionale richiedendo un regime di affidamento diverso.
3. Fase istruttoria: Si assumono le prove proposte da entrambe le parti: documenti, testimoni, perizie e, di norma, la relazione del team psicosociale assegnato al tribunale.
4. Udienza: Le parti espongono le proprie argomentazioni davanti al giudice e si assumono le prove che richiedono immediatezza, come le dichiarazioni dei testimoni.
5. Sentenza: Il giudice emette la sentenza stabilendo il regime di affidamento, l'assegno di mantenimento, il godimento dell'abitazione e le altre misure. Il termine medio del procedimento contenzioso è da sei mesi a un anno, anche se può variare significativamente in funzione del carico di lavoro del tribunale.

Documentazione necessaria

Indipendentemente dalla via scelta, è opportuno preparare la seguente documentazione:

• Certificati di residenza anagrafica di entrambi i genitori
• Giustificativi di reddito e situazione lavorativa
• Relazioni scolastiche e mediche rilevanti dei figli
• Piano genitoriale dettagliato che descriva come sarà organizzata la vita quotidiana dei minori
• Prove del coinvolgimento nella cura dei figli: partecipazione alle riunioni scolastiche, accompagnamento alle attività, assistenza medica

Differenza tra affidamento e potestà genitoriale

La confusione tra questi due concetti è una delle più diffuse nell'ambito del diritto di famiglia, sia tra i genitori che si separano sia nell'opinione pubblica in generale. Sebbene siano correlati, affidamento e potestà genitoriale sono figure giuridiche distinte che tutelano aspetti diversi del rapporto tra genitori e figli.

Potestà genitoriale: l'autorità legale sui figli

La potestà genitoriale è l'insieme dei diritti e degli obblighi che la legge attribuisce a entrambi i genitori nei confronti dei propri figli minori non emancipati. Comprende:

• La rappresentanza legale dei figli
• L'amministrazione dei loro beni
• Le decisioni sull'istruzione (scelta della scuola, formazione religiosa)
• Le decisioni sulla salute (interventi medici, trattamenti)
• Il dovere di vigilare su di loro, mantenerli, educarli e assicurare loro una formazione integrale

Dopo una separazione o un divorzio, la potestà genitoriale resta condivisa da entrambi i genitori nella grande maggioranza dei casi. Ciò significa che le decisioni importanti sulla vita dei figli devono essere prese congiuntamente, indipendentemente da chi abbia l'affidamento. Solo in circostanze eccezionali, come l'abbandono, i maltrattamenti o la grave negligenza, un giudice può privare della potestà genitoriale un genitore.

Affidamento: la convivenza quotidiana

L'affidamento, invece, riguarda la cura quotidiana dei figli: con chi vivono, chi li accompagna a scuola, chi prepara i loro pasti, chi supervisa i loro compiti e chi è presente nella loro vita di tutti i giorni. È, in sostanza, la dimensione pratica e fisica della genitorialità.

Perché questa distinzione è importante

Comprendere questa differenza è fondamentale perché ha conseguenze pratiche dirette. Il genitore che non ha l'affidamento conserva la potestà genitoriale e deve quindi essere consultato e informato su tutte le decisioni rilevanti: cambio di scuola, intervento chirurgico non urgente, viaggi all'estero, formazione religiosa. Se il genitore affidatario prende decisioni unilaterali su questi aspetti, viola i diritti dell'altro genitore e può incorrere in conseguenze legali.

Nella pratica, le decisioni quotidiane che non hanno carattere rilevante spettano al genitore che ha il figlio con sé in quel momento: cosa mangia a cena, a che ora va a letto, con quali amici gioca. Ma le decisioni di fondo, quelle che incidono in modo significativo sulla vita del minore, richiedono il consenso di entrambi.

Modifica dell'affidamento

Il regime di affidamento stabilito in una sentenza o in un accordo di divorzio non è immutabile. La legge spagnola, in particolare l'articolo 775 della Ley de Enjuiciamiento Civil, consente di richiedere una modifica quando si verifichi un cambiamento sostanziale delle circostanze che erano state prese in considerazione al momento dell'adozione delle misure originarie.

Quando è possibile richiederla

Affinché una richiesta di modifica abbia successo, il cambiamento di circostanze deve possedere tre caratteristiche: essere sostanziale (non un cambiamento minore o episodico), essere sopravvenuto (successivo alla sentenza originaria) e essere permanente o duraturo (non transitorio). Le situazioni più comuni che giustificano una modifica includono:

• Cambio di domicilio di uno dei genitori che incida sulla fattibilità del regime in vigore
• Modifica significativa dell'orario lavorativo o della disponibilità di uno dei genitori
• Evoluzione delle esigenze dei figli in ragione dell'età
• Inadempimento reiterato del regime da parte di uno dei genitori
• Cambiamento della situazione economica che impedisca di mantenere le condizioni concordate

Da affidamento esclusivo ad affidamento condiviso

Uno dei cambiamenti più richiesti nei tribunali spagnoli è il passaggio da un regime di affidamento esclusivo a uno di affidamento condiviso. I genitori che inizialmente non hanno ottenuto l'affidamento condiviso -- sia perché non lo avevano richiesto sia perché era stato loro negato -- possono chiederlo successivamente se le circostanze sono cambiate: maggiore disponibilità di orario, domicilio più vicino a quello dell'altro genitore, maggiore coinvolgimento nella cura dei figli o semplicemente l'evoluzione dei figli verso un'età in cui l'alternanza tra nuclei familiari risulta più praticabile.

La giurisprudenza del Tribunal Supremo spagnolo ha ribadito che l'affidamento condiviso non deve essere considerato eccezionale, bensì una misura normale e auspicabile quando le circostanze lo rendono possibile. Ciò ha facilitato il fatto che molti genitori partiti da un regime monoparentale abbiano ottenuto l'affidamento condiviso in un procedimento di modifica delle misure.

Procedura di modifica

La modifica può essere avviata per mutuo accordo, se entrambi i genitori sono d'accordo sul cambiamento, oppure per via contenziosa, se solo uno di essi la richiede. Per via consensuale è sufficiente presentare un nuovo accordo di divorzio con le modifiche concordate. Per via contenziosa, il processo è analogo a quello di un ordinario procedimento di famiglia, con domanda, costituzione in giudizio, assunzione delle prove e sentenza.

Domande frequenti

Un genitore può rinunciare all'affidamento?

Un genitore può chiedere che l'affidamento sia attribuito all'altro, ma non può rinunciare formalmente alla potestà genitoriale né ai propri obblighi parentali. L'obbligo di contribuire al mantenimento dei figli tramite l'assegno alimentare permane indipendentemente da chi abbia l'affidamento. In ogni caso, la decisione finale spetta sempre al giudice, che tutelerà il superiore interesse del minore.

A partire da quale età viene tenuta in considerazione l'opinione del figlio?

L'articolo 92 del Codice Civile spagnolo stabilisce che i figli di età superiore ai 12 anni devono essere ascoltati nel procedimento giudiziario prima di adottare qualsiasi misura che li riguardi. Tuttavia, i giudici tengono conto anche dell'opinione di bambini di età inferiore ai 12 anni, specialmente attraverso le relazioni del team psicosociale, quando questi hanno la maturità sufficiente per esprimere una preferenza motivata. L'opinione del minore è uno dei fattori che il giudice pondera, ma non è determinante di per sé.

L'affidamento condiviso elimina l'assegno di mantenimento?

Non necessariamente. Sebbene nei regimi di affidamento condiviso con redditi simili sia abituale che non venga fissato un assegno di mantenimento in senso stretto, quando esiste una differenza significativa tra i redditi dei due genitori il giudice può stabilire un assegno a carico di quello con maggiore capacità economica. L'obiettivo è garantire che i figli mantengano un tenore di vita analogo in entrambi i nuclei familiari.

Quanto dura il procedimento per l'affidamento?

I tempi variano considerevolmente in funzione della via scelta e del carico del tribunale. Un procedimento per mutuo accordo può concludersi in uno o tre mesi. Un procedimento contenzioso dura di solito da sei mesi a un anno, sebbene in tribunali con un carico di lavoro elevato possa prolungarsi ulteriormente. La mediazione familiare precedente al processo può ridurre i tempi e abbassare il livello di conflittualità.

Conclusione: organizzare l'affidamento con gli strumenti giusti

Indipendentemente dal regime di affidamento stabilito, la vera sfida comincia quando occorre attuarlo nella vita quotidiana. Coordinare i calendari, suddividere le spese, condividere informazioni sulla salute e sull'istruzione dei figli e prendere decisioni congiunte richiede un livello di organizzazione che va ben oltre ciò che una sentenza giudiziaria può risolvere.

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